Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave

Entre los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral incluidos en el artículo 49 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público se encuentra el permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, que fue incorporado a la redacción inicial del EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril) con vigencia indefinida por la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011.

El Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 49e) indica:

“Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave: el funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años.

Cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, por el mismo sujeto y hecho causante, las circunstancias necesarias para tener derecho a este permiso o, en su caso, puedan tener la condición de beneficiarios de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que les sea de aplicación, el funcionario tendrá derecho a la percepción de las retribuciones íntegras durante el tiempo que dure la reducción de su jornada de trabajo, siempre que el otro progenitor, adoptante o guardador con fines de adopción o acogedor de carácter permanente, sin perjuicio del derecho a la reducción de jornada que le corresponda, no cobre sus retribuciones íntegras en virtud de este permiso o como beneficiario de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que le sea de aplicación. En caso contrario, sólo se tendrá derecho a la reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones.

Asimismo, en el supuesto de que ambos presten servicios en el mismo órgano o entidad, ésta podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas en el correcto funcionamiento del servicio.

Reglamentariamente se establecerán las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas”.

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Del análisis de la norma cabe señalar que:

– Este permiso, en los términos establecidos en el EBEP, queda reservado a los funcionarios, incluido el personal estatutario (el art. 2.4 del EBEP señala que “cada vez que este Estatuto haga mención al personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud”).

– El personal laboral también puede disfrutar de este permiso, pero en los términos señalados en el artículo 37.6 de Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

– Para tener derecho a este permiso ambos progenitores deben trabajar y acreditar la necesidad de un cuidado directo, continuo y permanente.

– El permiso tiene como duración máxima cuando el hijo/a alcance la edad de 18 años.

– A efectos del reconocimiento del permiso tienen la consideración de enfermedades graves las incluidas en el listado que figura en el Anexo del Real Decreto 1148/2011, de29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, sin perjuicio de lo establecido en su disposición final tercera sobre la incorporación de nuevas enfermedades graves a dicho anexo.

– La reducción de jornada (al menos la mitad de su duración), percibiendo las retribuciones íntegras, sólo puede ser disfrutada por uno de los progenitores. El otro progenitor puede solicitar la reducción de jornada que le corresponda, con la consiguiente reducción de retribuciones (en caso de ser funcionario/a, esta posibilidad está recogida en el art. 88h) del EBEP: “derecho [d]el funcionario que precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida”).

– Los progenitores del menor no pueden disfrutar de este permiso retribuido de forma simultánea, pero la ley no prohíbe que puedan hacerlo en periodos alternos.

– Cada Administración, de manera potestativa, atendiendo a las distintas circunstancias que concurren en cada caso, puede elevar la reducción por encima de la mitad de la jornada que contempla la ley. Para establecer una duración mayor, hay que apelar a la buena voluntad de los gestores de personal del organismo donde el funcionario/a esté destinado, haciendo hincapié en la atención que precisa el menor, y “pelear” el tema con el apoyo de las organizaciones sindicales. En este sentido, en el Informe 2016 del Defensor del Pueblo  se recuerda a la Dirección General de la Policía, que no otorga porcentajes superiores basándose en que la Administración General del Estado no ha desarrollado los criterios para su concesión, el deber legal de valorar y evaluar las circunstancias que concurran en los supuestos planteados en cada caso por los funcionarios policiales para otorgar el permiso de reducción de jornada por encima del 50 % .

– Es indignante, que después el transcurso de más de 6 años, la gran mayoría de las Administraciones públicas, no hayan abordado, mediante reglamento, la posibilidad de acumular la reducción del periodo de trabajo en jornadas completas (como indica el artículo 49e) del EBEP). Por ello es de valorar positivamente que la Comunidad autónoma de La Rioja haya procedido a su desarrollo reglamentario a través del Decreto 47/2016, de 18 de noviembre, por el que se regula el permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, si bien cabe recordar que hubo una sugerencia previa de la Defensora del Pueblo a dicha Comunidad autónoma en 2015 para la revisión de una resolución por la que había denegado un permiso por cuidado de hijo menor con enfermedad grave.

la-riojaEn este Decreto autonómico se señala que:

– El permiso consistirá en una reducción de jornada del cincuenta por ciento, salvo que de forma excepcional, y atendiendo a circunstancias concretas, se considere conveniente elevar dicho porcentaje hasta un máximo del setenta y cinco por ciento, con respecto a la jornada que tengan reconocida en cada momento los beneficiarios del permiso.

– Con carácter general, la reducción de jornada deberá disfrutarse de forma diaria en las primeras y/o últimas horas dentro del horario que tenga establecido el funcionario, de acuerdo con las necesidades del servicio. A su vez, con la finalidad de asegurar que el permiso proteja de forma efectiva las necesidades que se tratan de satisfacer con su concesión, y siempre que resulte compatible con el funcionamiento correcto de los servicios, se podrá autorizar que la reducción de jornada se acumule en jornadas completas durante el tiempo que resulte estrictamente necesario.

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Personal directivo en las Administraciones Públicas

El Estatuto básico del Empleado Público (EBEP), siguiendo las recomendaciones incluidas en el Informe de la Comisión de expertos para el Estudio y Preparación de dicha ley (abril 2015), incluye la figura del personal directivo profesional en su artículo 13.

Curiosamente, aunque es indudable que se trata de un empleado público, no se cita en el EBEP en la clasificación de empleados públicos (art. 8: funcionarios de carrera, funcionarios interinos, personal laboral y personal eventual) y, a efectos de darle una mayor relevancia, se incorpora en un único artículo del Capítulo II (Personal directivo) del Título II (Personal al servicio de las Administraciones Públicas).

Las características que señala el EBEP para este personal directivo profesional son las siguientes:

– desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas.

– su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

– estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.

– las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva.

Estas características son imprecisas, pues muchas de ellas son compartidas con los restantes empleados públicos (designación teniendo en cuenta los principios de mérito y capacidad, evaluación del desempeño…), estando pendiente de desarrollo su régimen jurídico específico por parte del Gobierno y los órganos de gobierno de las comunidades autónomas.

El Gobierno y la mayoría de las Comunidades Autónomas no han fijado, después de casi diez años, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, y lo deseable es que lo hicieran de forma integral, como uno de los contenidos de los Estatutos de desarrollo del EBEP, y no legislando de forma parcial Estatutos del Personal directivo como defiende la Federación española de Asociaciones de los Cuerpos Superiores de la Administración Civil del Estado (FEDECA).

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Hasta ese momento, que no parece próximo dado que la elaboración del Estatuto del Empleado Público de la AGE no aparece entre las prioridades manifestadas por el actual Gobierno, me permito hacer algunos aportes sobre el futuro desarrollo del personal directivo profesional:

1.- La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, enumera una serie de puestos directivos, reservados en su mayoría a funcionarios de carrera del Subgrupo A1:

Artículo 63. Los Subsecretarios: Los nombramientos habrán de efectuarse entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, pertenecientes al Subgrupo A1, a que se refiere el artículo 76 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por el que se aprueba el EBEP.

Artículo 64. Los Secretarios generales: Los nombramientos habrán de efectuarse entre personas con cualificación y experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada.

Artículo 65. Los Secretarios generales técnicos: Los nombramientos habrán de efectuarse entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, pertenecientes al Subgrupo A1, a que se refiere el artículo 76 de la Ley 7/2007, de 12 de abril.

Artículo 66. Los Directores generales: Los nombramientos habrán de efectuarse entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, pertenecientes al Subgrupo A1, a que se refiere el artículo 76 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, salvo que el Real Decreto de estructura permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario, debiendo motivarse mediante memoria razonada la concurrencia de las especiales características que justifiquen esa circunstancia excepcional. (vid. la disposición adicional cuarta del Real Decreto 424/2016, de 11 de noviembre, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales en el que se determinan diez Direcciones Generales cuyos titulares no es necesario que ostenten la condición de funcionario).

Artículo 67. Los Subdirectores generales: Los nombramientos habrán de efectuarse entre funcionarios de carrera del Estado, o de otras Administraciones, cuando así lo prevean las normas de aplicación, pertenecientes al Subgrupo A1, a que se refiere el artículo 76 de la Ley 7/2007, de 12 de abril.

Artículo 29. Los Subdelegados del Gobierno en las provincias: En cada provincia y bajo la inmediata dependencia del Delegado del Gobierno en la respectiva Comunidad Autónoma, existirá un Subdelegado del Gobierno, con nivel de Subdirector General, que será nombrado por aquél mediante el procedimiento de libre designación entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales, pertenecientes a Cuerpos o Escalas clasificados como Subgrupo A1.

2.- La Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos, derogada por la Disposición derogatoria única de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público) ya contempló la figura del personal directivo:

 Artículo 2. Naturaleza y régimen jurídico.

  1. Las Agencias Estatales son entidades de Derecho público, dotadas de personalidad jurídica pública, patrimonio propio y autonomía en su gestión, facultadas para ejercer potestades administrativas, que son creadas por el Gobierno para el cumplimiento de los programas correspondientes a las políticas públicas que desarrolle la Administración General del Estado en el ámbito de sus competencias.

Artículo 23. Personal directivo.

  1. El personal directivo de las Agencias Estatales es el que ocupa los puestos de trabajo determinados como tales en el Estatuto de las mismas en atención a la especial responsabilidad, competencia técnica y relevancia de las tareas a ellos asignadas.
  1. El personal directivo de las Agencias Estatales es nombrado y cesado por su Consejo Rector a propuesta de sus órganos ejecutivos, atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia entre titulados superiores preferentemente funcionarios, y mediante procedimiento que garantice el mérito, la capacidad y la publicidad.

El proceso de provisión podrá ser realizado por los órganos de selección especializados a los que se refiere el apartado 1 del artículo 20, que formularán propuesta motivada al Director de la Agencia Estatal, incluyendo tres candidatos para cada puesto a cubrir.

Cuando el personal directivo de las Agencias tenga la condición de funcionario permanecerá en la situación de servicio activo en su respectivo Cuerpo o Escala o en la que corresponda con arreglo a la legislación laboral si se trata de personal de este carácter.

  1. El Estatuto de las Agencias Estatales puede prever puestos directivos de máxima responsabilidad a cubrir, en régimen laboral, mediante contratos de alta dirección.
  1. El personal directivo está sujeto, en el desarrollo de sus cometidos, a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia, eficiencia y cumplimiento de la legalidad, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que le hayan sido fijados.
  1. El personal directivo percibe una parte de su retribución como incentivo de rendimiento, mediante el complemento correspondiente que valore la productividad, de acuerdo con los criterios y porcentajes que se establezcan por el Consejo Rector, a propuesta de los órganos directivos de la Agencia Estatal.

3.– Algunas Comunidades Autónomas ya ha desarrollado la figura del personal directivo profesional en su normativa:

3.1.- Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía:

Disposición adicional quinta. Personal directivo de las agencias.

Su régimen jurídico será el previsto en el artículo 13 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y en la normativa de desarrollo dictada por la Comunidad Autónoma de Andalucía.

3.2. – Ley 7/2014, de 17 de julio, de medidas en materia de función pública y organización administrativa [Principado de Asturias]:

– Su nombramiento se circunscribe a quienes sean empleados públicos, ya se trate de funcionarios de carrera o de personal laboral fijo.

– Está sujeto a un proceso de evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados vinculado al cumplimiento de un programa anual de objetivos, siendo causa de cese una evaluación negativa.

– Los puestos directivos se ordenarán a través de una relación de puestos de trabajo directivos específica de contenido análogo a las relaciones de puestos de trabajo previstas con carácter ordinario.

3.3. – Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura:

– Se considerarán en todo caso funciones directivas profesionales de carácter ejecutivo las referidas a la dirección, coordinación, evaluación y mejora de los servicios, recursos o programas presupuestarios asignados, así como la rendición periódica de cuentas sobre los mismos.

– Los puestos de trabajo de personal directivo profesional se fijarán en las correspondientes relaciones de puestos de trabajo de dicho personal, donde se determinará los puestos reservados a personal funcionario y aquellos de naturaleza laboral.

-. Los puestos de carácter directivo reservados a personal funcionario serán ocupados en virtud de nombramiento por personal funcionario de carrera del grupo A, subgrupos A1 y A2 de cualquier Administración Pública en la forma que se determine y, en todo caso, cuando las funciones a desempeñar impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales.

-. Cuando la naturaleza del proyecto a ejecutar o del programa a desarrollar así lo exija, el puesto de trabajo de carácter directivo será de naturaleza laboral.

-. Las relaciones de puestos de trabajo de personal directivo no serán objeto de negociación colectiva.

– El personal directivo deberá ser nombrado y cesado de forma directa, mediante acuerdo de Consejo de Gobierno, en aquellos casos en que así se determine expresamente, o bien dando cuenta al Consejo de Gobierno, en los demás supuestos.

– La designación del personal directivo profesional, que será discrecional, atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

3.4.- Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia:

– Se entiende por funciones directivas las tareas gerenciales o de dirección o coordinación de unidades administrativas integradas por el número mínimo de efectivos de personal que se determine reglamentariamente. Los puestos que serán cubiertos por esta clase de personal se contemplarán en una relación de puestos directivos de contenido análogo al de la relación de puestos de trabajo.

– La adquisición de la condición de personal directivo se basará en los principios de mérito y capacidad y en criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia entre el personal funcionario de carrera y el personal laboral fijo al servicio de las administraciones públicas. Para el personal directivo se configurará una carrera directiva profesional basada en la progresión en los grados de especialización que se establezcan, los cuales determinarán los concretos puestos directivos a los que podrá acceder esta clase de personal según lo dispuesto en la correspondiente relación de puestos directivos.

– El cese en los puestos directivos se producirá por causas objetivas vinculadas a una evaluación negativa del desempeño, a la pérdida de la confianza o a graves y continuadas dificultades de integración en el equipo directivo, apreciadas por el órgano superior jerárquico de aquel del cual la persona directiva dependa directamente. Al personal removido se le reconocerán análogas garantías a las previstas en esta ley para el personal funcionario que cesa en puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación.

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A partir de estas aportaciones, os trasmito algunas propuestas que entiendo deberían ser tenidas en cuenta en el desarrollo normativo de la figura del personal directivo profesional (y que suponen en algún caso un cambio del EBEP):

– Su nombramiento debe circunscribirse, sin ninguna excepción, a quienes tengan la condición de funcionarios de carrera de los Subgrupos A1 y A2. Ello posibilitaría en palabras de Jordi A. Solé Estalella, presidente de FEDECA, “una Administración que, sin duda, tiene que ser dirigida por nuestros responsables políticos, pero no colonizada ni usurpada por ellos”.

– Los puestos de trabajo reservados a personal directivo profesional deberán incluirse en las correspondientes relaciones de puestos de trabajo de personal funcionario (y no en RPT diferenciadas). Dichos puestos deberían ser los incluidos para la Administración general del Estado (AGE) en los artículos 55.3b, 55.4 y 55.5 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (Subsecretarios y Secretarios generales, Secretarios generales técnicos y Directores generales, Subdirectores generales, Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas, Subdelegados del Gobierno en las provincias, y Embajadores y representantes permanentes ante Organizaciones internacionales) y los equivalentes en Comunidades Autónomas y Ayuntamientos.

– La carrera directiva profesional debe basarse en una progresión voluntaria y permanente en los grados de especialización que se establezcan, a partir de itinerarios fundamentalmente formativos (presenciales y a distancia) que serían gestionados por el Instituto Nacional de Administración Pública (INAP) y, en su caso, por las Escuelas de Administración Pública autonómicas, con contenidos prácticos relativos tanto a conocimientos como competencias (gestión de equipos humanos, gestión económico-presupuestaria, contratación administrativa, etc.)

– Sus condiciones de empleo sí deberían ser materia objeto de negociación colectiva, dada su necesaria condición de empleados públicos.

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Personal eventual ¿falsos empleados públicos? (y 2)

Hace unos meses elaboré una entrada en el blog sobre la figura del personal eventual en la que exponía que en una Administración Pública moderna en la que se exige eficacia, profesionalidad y neutralidad, la existencia de funciones de confianza o asesoramiento especial reservadas al personal eventual entendido como una modalidad de empleado público según el EBEP provoca situaciones que no son de recibo. Y me manifestaba de acuerdo con Miguel Sánchez Morón, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Alcalá de Henares, quien en Derecho de la Función Pública (2013) señalaba que “la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad son consustanciales a un diseño profesional de función pública, que relega a la categoría de excepcional el sistema de acceso y provisión de puestos de trabajo por razones de confianza política. Como tal excepción, este último sistema de acceso y provisión debería reducirse a aquellos casos en que estuviera estricta y razonablemente justificado”.

Y, en esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, de 25 abril de 2008 (rec. 3010/2005) indica que “los puestos reservados a personal eventual son excepcionales y su validez está condicionada a que sus cometidos se circunscriban a esas funciones de ˈconfianza y asesoramiento especialˈ que legalmente delimitan esta específica clase de personal público”. Y la consecuencia paralela que también se extrae es que deben quedar vedadas a ese personal eventual las actuaciones de colaboración profesional que se proyecten en las funciones normales de la Administración pública, bien en las externas de prestación y policía frente a la ciudadanía, bien en las internas de pura organización administrativa.

personal eventual

La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 9 de julio de 2015 da por probado un nuevo incumplimiento de la ley por parte de la Administración, en este caso, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), al atribuir indebidamente funciones administrativas a personal eventual. La sentencia indica que la reclamante, personal eventual desde 1996 en el Consejo de Estado, desempeña “tareas de colaboración relativas a actividades de naturaleza administrativa”, y no funciones propias del personal eventual (confianza o asesoramiento especial, art. 12 del EBEP). Esa situación de cometidos idénticos o análogos a los de funcionarios de carrera determinaría que la reclamante debería percibir trienios, dado que la desigualdad de trato sólo podría justificarse por la existencia de elementos diferenciadores precisos y concretos.

justicia

El TJUE, aunque constata la falta de cumplimiento por la Administración de la ley (atribución indebida de funciones administrativas al personal eventual), conculcando los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, sólo puede juzgar la pretensión de la demandante de no sufrir una situación de discriminación, aunque ello provoque efectos no previstos en la ley como son la percepción de trienios por parte de personal eventual. La sentencia falla que el tribunal nacional recurrente (Tribunal supremo) deberá verificar, en relación con la percepción de trienios, si existe una razón objetiva que justifique la diferencia de trato entre ambas categorías de trabajadores (funcionarios de carrera y personal eventual) o se hallan en situaciones comparables.

Así pues, quedamos a la espera de la sentencia del Tribunal Supremo que, dados los términos de la sentencia del TJUE, fallará previsiblemente a favor de la reclamación de la demandante a percibir de trienios.

Desgraciadamente, la aplicación del régimen jurídico del personal eventual a un puesto de trabajo con funciones eminentemente administrativas, no ajustándose a la caracterización del personal eventual que se establece en el EBEP no es infrecuente. Vid. la Sentencia del Tribunal Constitucional 156/2013, de 23 de septiembreen la que se determina que si bien la naturaleza jurídica del puesto de trabajo de Secretaria del Consejo Social en la relación de puestos de trabajo de la Universidad de Zaragoza es la de personal eventual, le corresponden tareas generales de carácter administrativo llamadas a ser realizadas respecto de la estructura funcional y permanente de la Administración, distintas de las de confianza y asesoramiento.

Un nuevo ejemplo de como la falta de rigor de la Administración en la aplicación de la ley lleva a que las condiciones de trabajo de los empleados públicos vengan determinadas por la jurisprudencia (como el caso del personal laboral indefinido no fijo, que tiene su origen en contratos temporales celebrados en fraude de ley, según sentencia judicial).

Concluyo manifestando que no es de recibo que en una Administración Pública en la que se exige profesionalidad y neutralidad exista personal seleccionado exclusivamente por motivos de confianza y asesoramiento especial, máxime cuando existe la figura de la libre designación (art. 80 del EBEP), que permite que los órganos competentes decidan la ocupación de determinados puestos por personal funcionario de carrera de forma discrecional, por razón de su especial responsabilidad y confianza.

Y que de mantenerse la figura del personal eventual, éste no debería tener la consideración de empleado público, y su trabajo, de carácter eminentemente político/partidario no debería tener relación con la organización administrativa, a la manera de los asistentes de los grupos parlamentarios en Congreso y Senado y parlamentos autonómicos. Y en tanto siguieran siendo sufragados con financiación pública, su número debería limitarse al máximo, estableciéndose además algún tipo de requisitos profesionales previos a su desempeño para evitar situaciones hoy habituales de colonización partidista o nepotismo.

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Despidos del personal laboral en las Administraciones Públicas

Durante muchos años se entendió que el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas gozaba de las mismas condiciones de inamovilidad que los funcionarios de carrera y que, por tanto, no podía ser despedido salvo por causas disciplinarias. Y ello porque, en principio, su acceso al empleo público se había realizado en cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad (en otro momento abordaré la existencia de personal laboral indefinido no fijo, que tiene su origen en contratos temporales celebrados en fraude de ley, según sentencia judicial), y porque se interpretaba que la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas no era posible en entidades que carecen de ánimo de lucro y están destinadas a la prestación de servicios públicos.

Pero esta situación cambió con la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, donde se regula de forma  expresa la posibilidad de despido no disciplinario del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas. Su disposición adicional segunda (aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público) incorpora una disposición adicional al Estatuto de los Trabajadores, con el siguiente contenido:

Disposición Adicional decimosexta. Aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público.

El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas.

A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas, entendiendo como tales, a los entes, organismos y entidades a que se refiere el artículo 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.

Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior.

Ley 3-2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral

La Ley 3/2012 fue desarrollada por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, en donde se indica el procedimiento de despido colectivo aplicable en las Administraciones Públicas a que se refiere el Estatuto de los Trabajadores:

Artículo 35. Objeto del procedimiento

 A los efectos de determinar la existencia de causas económicas, para los sujetos a los que se refiere el citado artículo 3.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se entenderá que existe insuficiencia presupuestaria cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que en el ejercicio anterior la Administración Pública en la que se integra el Departamento, órgano, ente, organismo o entidad hubiera presentado una situación de déficit presupuestario, y

b) Que los créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5 por ciento en el ejercicio corriente o en un 7 por ciento en los dos ejercicios anteriores.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de mayo de 2015, en lo que puede ser considerada una nuevo constatación de la falta de rigor con la que actúa el Gobierno, consideró ilegal la definición de “insuficiencia presupuestaria” contenida en el Real Decreto 1483/2012 (en su artículo 35.3), dado que los criterios que estableció para determinar si hay insuficiencia presupuestaria no se ajustan al Estatuto de los Trabajadores, que señala que la causa justificativa del despido colectivo no es la mera insuficiencia presupuestaria, sino la insuficiencia “sobrevenida y persistente”, adjetivos que obvió el reglamento del Gobierno.

No obstante lo cual, ya se han producido distintas sentencias en el ámbito de la Administración local determinando la legalidad de despidos colectivos. Vid., entre otras, STS Sala de lo Social, de 25 de junio de 2014,  y STS Sala de lo Social, de 24 de febrero de 2015, en las que se considera ajustados a derecho los despidos colectivos por causas objetivas en los Ayuntamientos de Jerez de la Frontera (Cádiz) y Aljaraque (Huelva).

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Esta situación me hace recordar la leyenda griega de “la espada de Damocles”, que pendería en forma de despido sobre el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas. Si recordáis, Damocles, un cortesano de Dionisio I (tirano de Siracusa en la Sicilia del siglo IV a. de C.), sostenía que éste era muy dichoso al disponer de un gran poderío y riqueza. El tirano, deseoso de escarmentar al cortesano, se ofreció a intercambiarse con él por un día, de forma que pudiera apreciar tanto su poder como los peligros que éste conllevaba. Esa misma tarde se celebró un banquete donde Damocles disfrutó de ser tratado como un rey. Sólo al final de la comida miró hacia arriba y advirtió que sobre su cabeza se había colocado una afilada espada, atada por un único pelo de crin de caballo. Inmediatamente se le quitaron las ganas de gozar de las prebendas del tirano, y  le pidió dejar de ocupar su lugar, declarando que ya no quería seguir siendo tan afortunado.

Si queréis profundizar en el tema, os aconsejo la lectura de la tesis doctoral de María Dolores Agudo Valdés, El despido como herramienta de reestructuración de las empresas y de las administraciones públicas (2015), donde se analizan las diversas opciones interpretativas que se han venido manejando para decidir sobre la aplicación de las causas del despido objetivo o colectivo a las Administraciones Públicas.

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Permisos de los funcionarios públicos y parejas de hecho

El Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) en sus artículos 48 y 49 establece distintos permisos de los funcionarios públicos relacionados con:

– la existencia de vínculos familiares por consanguinidad o afinidad: fallecimiento, accidente o enfermedad grave, y cuidado directo de un familiar que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida.

– ser progenitor, es decir padre o madre: lactancia de un hijo menor de doce meses, permiso por parto y permiso por adopción.

– ser cónyuge o persona con análoga relación de afectividad: funcionarios que hayan sufrido daños físicos o psíquicos como consecuencia de la actividad terrorista.

Del análisis de estos artículos se deduce que estos permisos no están reservados a cónyuges (personas unidas a otras en matrimonio, según definición del diccionario de la RAE) y debe entenderse que se extienden a parejas de hecho, entendidas como unión estable de dos personas entre las que existe un vínculo afectivo similar al del matrimonio.

De hecho, el citado permiso para “funcionarios que hayan sufrido daños físicos o psíquicos como consecuencia de la actividad terrorista, cónyuge o persona con análoga relación de afectividad” (art. 49 f del EBEP) lo señala de forma explícita, lo que se explica al ser un permiso incorporado por la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional, que, por tanto, no figuraba en la redacción inicial de EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril).

Parejas de hecho1     Parejas de hecho2

Esta interpretación coincide plenamente con la respuesta de la Dirección General de Función Pública a la consulta planteada en 2009 por el sindicato de funcionarios de prisiones Acaip, relativa a la posibilidad de aplicación de los permisos recogidos en los artículos 48 y 49 del Estatuto Básico del Empleado Públicos a los funcionarios públicos “que se encuentran en situación de parejas de hecho”. Si bien afirma que no corresponde al EBEP establecer ningún régimen jurídico de las parejas de hecho, indica de forma sensata que:

“la vocación del  EBEP de facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral, así como el respeto que en todo momento guarda su articulado a los principios de igualdad de contenidos en la Constitución española, unido a lo dispuesto en el artículo 3 del Código civil que señala que las normas deben interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas determinan la necesidad de realizar una interpretación extensiva de los preceptos relativos a los permisos a que tienen derecho los funcionarios públicos.

Y por ello, coherentemente concluye que:

la normativa en materia de permisos contenida en la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público debe entenderse aplicable a las parejas de hecho al no estar condicionados estos permisos a la forma jurídica que revista la unión entre las dos personas”.

En el mismo sentido, las Administraciones Autonómicas han regulado la equiparación de las parejas de hecho al matrimonio a efectos de disfrute de permisos de funcionarios.

Así, véase el Decreto 72/2013, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de jornada, horario, vacaciones y permisos de los funcionarios de la Administración del Principado de Asturias, sus organismos y entes públicos.

Artículo 14. Disposiciones comunes a las reducciones de jornada, los permisos y las medidas de flexibilidad horaria: “se entenderá equiparada la pareja estable al matrimonio, y el conviviente con una relación de afectividad análoga a la conyugal al cónyuge, en los términos previstos en la Ley del Principado de Asturias 4/2002, de 23 de mayo, de Parejas Estables”.

O la Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura, que igualmente equipara cónyuges y parejas de hecho a efectos de permisos de funcionarios (vid. artículos 52 y 53).

Finalmente, cabe señalar que, dada la necesidad de acreditación de la existencia de la unión estable de dos personas y pese a la ausencia de normativa estatal, comunidades autónomas y ayuntamientos cuentan con registros de parejas de hecho para que éstas puedan acceder a derechos equivalentes a los del matrimonio. Por si os resulta de interés, la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU), elaboró en 2015 el informe “Inscribirse como pareja de hecho”, en el que se recopila la normativa y modelos de solicitud de inscripción de cada comunidad autónoma.

Parejas de hecho3

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Teletrabajo, ¿por qué no? (2)

Hace unos meses, elaboré una entrada en el blog sobre la implantación en España del teletrabajo en las Administraciones Publicas. Como recordaréis, esta modalidad de prestación de servicios de carácter no presencial no está recogida en el articulado del Estatuto básico del Empleado Público (EBEP),  pero sí ha sido contemplada en legislación de carácter autonómico (Teletrabajo, ¿por qué no?).

Afortunadamente las Comunidades Autónomas van sumándose a esta regulación. Así, la Comunidad Valenciana,  en desarrollo de la disposición adicional décima de Ley 10/2010, de 9 de julio, de ordenación y gestión de la Función Pública Valenciana, acaba de promulgar el Decreto 82/2016, de 8 de julio, del Consell, por el que se regula la prestación de servicios en régimen de teletrabajo del personal empleado público de la Administración de la Generalitat.

Teletrabajo     Escudo de la Generalitat Valenciana

Los principales contenidos del decreto son los siguientes:

  • Justificación de la implantación del teletrabajo (preámbulo)

El trabajo desde el domicilio supone una forma de trabajar con información, mediante herramientas informáticas y telemáticas y sin dependencia de un espacio concreto. Se trata de aprovechar las ventajas de estas tecnologías, fundamentalmente respecto a la adaptabilidad en la prestación laboral que aportan espacial y temporalmente. Asimismo, cada vez son mayores las demandas de medidas de conciliación de la vida familiar, personal y laboral que faciliten la compatibilización del cumplimiento de las tareas profesionales con un desarrollo satisfactorio de las condiciones personales. También a ellas pretende dar respuesta la implantación del teletrabajo, habiéndose manifestado sus bondades en este sentido allá donde hay experiencias de su implantación.

Esta forma de organización del trabajo puede suponer importantes beneficios, tanto para la organización como para el personal afectado. Por una parte, a la Administración le permite reorganizar los procesos de trabajo redefiniendo objetivos, obteniendo, mediante un trabajo orientado a resultados, una mejor gestión del tiempo, una mejora de la calidad en la prestación de los servicios que se prestan a la ciudadanía. Por otra, a la persona teletrabajadora se le posibilita flexibilizar su jornada laboral para adaptarla a sus circunstancias personales y familiares, hecho que, sin duda, aumenta su compromiso y nivel de motivación y singulariza de forma más concreta los derechos generales subjetivos de los que es titular.

  • Ámbito de aplicación subjetivo

Este decreto será de aplicación al personal empleado público, cualquiera que sea su régimen jurídico.

  • Ámbito de aplicación objetivo

Tendrán la consideración de puestos de trabajo susceptibles de ser desempeñados mediante teletrabajo los que puedan ser ejercidos de forma autónoma y no presencial atendiendo a sus características específicas y los medios requeridos para su desarrollo.

Por sus características, no son susceptibles de ser desempeñados mediante teletrabajo los puestos siguientes:

  1. a) Puestos en oficinas de registro y atención e información a la ciudadanía.
  2. b) Puestos con funciones de dirección, coordinación y supervisión.
  3. c) Puestos de naturaleza eventual.
  4. d) Puestos de estructura cuya forma de provisión sea la libre designación.
  5. e) Puestos cuyas funciones conlleven necesariamente la prestación de servicios presenciales
  • Duración de la prestación de servicios en régimen de teletrabajo

La duración máxima de un programa será de un año prorrogable por periodos iguales. Si llegado el vencimiento no se manifiesta lo contrario, deberá entenderse prorrogado por el mismo período.

  • Distribución de la jornada semanal

La jornada de trabajo se distribuirá, con carácter general, de forma que tres días a la semana sean prestados sus servicios desde el domicilio y el resto de acuerdo con la jornada y horario habituales.

Con carácter general, el control del trabajo se realizará atendiendo al cumplimiento de objetivos o a la consecución de resultados. Asimismo, se podrán fijar periodos mínimos de interconexión para la realización del trabajo e incluso que estos periodos se hagan coincidir con unas franjas horarias determinadas en las que las necesidades del servicio hacen necesaria la intercomunicación.

  •  Seguridad y salud en el trabajo

El órgano competente en materia de prevención de riesgos laborales deberá verificar, con carácter previo al inicio del programa y mediante la comprobación del cuestionario cumplimentado por las personas participantes previsto en el anexo III, que las condiciones en que se desempeñan las funciones del puesto de trabajo en el domicilio no suponen riesgo para la salud de la persona teletrabajadora.

  • Formación

El personal seleccionado realizará un curso de formación específico sobre aspectos esenciales para el adecuado desarrollo del programa y la prestación del trabajo bajo esta modalidad, tales como seguridad informática, seguridad e higiene en el trabajo, protección de datos y el sistema de evaluación del desempeño que se va a aplicar.

  • Derechos y deberes de la persona teletrabajadora

El personal que preste servicios en la modalidad de teletrabajo tendrá a todos los efectos el mismo régimen jurídico, derechos y obligaciones que el resto de personal de la Administración de la Generalitat, no pudiendo comportar su participación merma ni incremento retributivo alguno.

La adhesión tendrá carácter voluntario.

  • Revocación por la Administración

La autorización de prestación del servicio en la modalidad de teletrabajo podrá quedar sin efecto por las siguientes causas:

  1. a) Por necesidades del servicio debidamente acreditadas y justificadas, que deberán comunicarse, salvo fuerza mayor, con dos meses de antelación.
  2. b) Por incumplimiento acreditado de los objetivos o de los deberes y obligaciones establecidos.
  3. c) Por variación de las circunstancias alegadas por la persona en el momento de su participación en el programa.
  4. d) Por mutuo acuerdo entre la persona empleada y la Administración.
  5. e) Por la alteración del equipo informático facilitado, ya sea modificando la configuración, instalando en él aplicaciones o alterando los elementos periféricos sin autorización de la Administración.
  6. f) Por el uso del equipo informático facilitado en tareas ajenas al trabajo. g) Por inobservancia de las normas y recomendaciones en materia de seguridad informática y de protección de datos de carácter personal.

El procedimiento será contradictorio y en él se garantizará la audiencia a la persona interesada.

  • Comisión de Control y Seguimiento del Teletrabajo de la Administración de la Generalitat

Se constituye la Comisión de Control y Seguimiento del Teletrabajo de la Administración de la Generalitat, como una mesa técnica dependiente de la Mesa Sectorial de la Función Pública, entre cuyos objetivos se encuentran la evaluación y seguimiento de las necesidades de la Administración de la Generalitat en materia de teletrabajo, así como, una vez finalizado un programa de teletrabajo, la emisión de informe en el que constarán las conclusiones y resultado del mismo.

  • Anexos

I- Solicitud de participación en el programa de trabajo desde el domicilio en el ámbito de la Administración de la Generalitat.

II-Baremo para la selección del personal que solicite su participación en el programa de trabajo desde el domicilio en el ámbito de la Administración de la Generalitat (aspectos relacionados con la vida familiar y laboral, antigüedad en la administración y otros aspectos  como padecer una enfermedad larga o crónica).

III- Cuestionario de autoevaluación (prevención de riesgos laborales y seguridad en el puesto de trabajo).

IV- Curso de formación para el personal empleado público que participe en el programa de trabajo desde el domicilio en el ámbito de la Administración de la Generalitat.

Y la Región de Murcia, meses después, ha convocado un proyecto piloto experimental de teletrabajo en la Administración Pública Regional, si bien de forma demasiado prudente puesto que sólo podrán participar en el mismo un máximo de 30 empleados.

Como concluía en la anterior entrada del blog, es  incuestionable la necesidad de abordar la implantación del teletrabajo en la Administración general del Estado y su generalización en las Administraciones autonómicas, dado que puede contribuir tanto a una mayor satisfacción laboral del empleado público como a su mayor implicación en el cumplimiento de los objetivos de la unidad administrativa donde presta sus servicios profesionales.

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Funcionarios y política: privilegios indefendibles (2)

Hace unos meses, sostuve que la percepción de un complemento retribuido reservado para altos cargos se hubiera extendido por el Estatuto Básico del Empleado público a los funcionarios de carrera por el hecho de haber desempeñado determinados cargos políticos era indefendible y vulneraba los principios de igualdad ante la ley y los de mérito y capacidad en materia de función pública (Funcionarios y política: privilegios indefendibles).

Como mínimo, estos funcionarios [que hayan sido nombrados altos cargos, miembros del Poder Judicial o de otros órganos constitucionales o estatutarios o que hayan sido elegidos alcaldes, retribuidos y con dedicación exclusiva, presidentes de diputaciones o de cabildos o consejos insulares, Diputados o Senadores de las Cortes Generales y miembros de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas] recibirán el mismo tratamiento en la consolidación del grado y conjunto de complementos que el que se establezca para quienes hayan sido directores generales y otros cargos superiores de la correspondiente Administración Pública” (art. 87.3 EBEP).

Ley 9-2016 Islas Baleares Afortunadamente, distintas Administraciones Autonómicas han ido eliminando esta situación de privilegio (Castilla-La Mancha, Principado de Asturias y Extremadura), a las que se acaba de sumar Islas Baleares (Vid. Ley 9/2016, de 13 de junio, de modificación de la disposición adicional novena de la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de la función pública de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears).

 Entre los distintos argumentos que esta Ley autonómica señala para proceder a la supresión de este complemento vitalicio, definido de forma acertadísima como un “privilegio que la clase política se ha concedido a sí misma mediante una legislación hecha a medidacabe destacar:

 – Premia a los funcionarios que han ejercido funciones políticas con el máximo nivel retributivo sin haber pasado por los procesos de promoción interna que costosamente afrontan todos sus compañeros que no han ejercido un cargo político.

– Este complemento supone una importante carga económica para los presupuestos generales de un territorio, carga que recae sobre el ciudadano de a pie, que ve como se han recortado las partidas correspondientes a educación, sanidad y servicios sociales y como, entre las iniciativas que adoptan los gobiernos para tratar de reducir los gastos de la administración, no figura la eliminación de este complemento salarial.

Es de esperar que las restantes Comunidades Autónomas y la Administración general del Estado vayan incorporando a su normativa más pronto que tarde la eliminación de este privilegio indefensible de los funcionarios de carrera.

Artículos 87.3 EBEP

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