Lo que debes saber sobre la prolongación de la permanencia de los funcionarios en el servicio activo hasta los 70 años (y 2)

En los últimos días se ha conocido el contenido de varias sentencias del Tribunal Supremo sobre la prolongación del servicio activo de los funcionarios que pueden entenderse como un cambio respecto a la jurisprudencia anterior (analizada en la entrada anterior del blog: Lo que debes saber sobre la prolongación de la permanencia de los funcionarios en el servicio activo hasta los 70 años). Así, la Sentencia 296/2017 sostiene que la normativa en vigor es el artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), ley que derogó el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y dejó sin validez la Resolución de 31 de diciembre de 1996, de la Secretaría de Estado para la Función Pública. Ello conlleva que la Administración Pública competente tiene que cumplir un único requisito para resolver la aceptación o denegación de solicitud de la prolongación del servicio activo de un funcionario, hacerlo de forma motivada. Y que, por tanto, dicha decisión podrá estar fundada en motivos diferentes a la carencia por el interesado del requisito de edad o al hecho de haber presentado la solicitud fuera del plazo establecido:

La prolongación del servicio activo prevista en el art. 67.3 del EBEP “es un derecho subjetivo condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; pero recae sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación. La obligación de la Administración de motivar en todo caso, tanto si es favorable como si no, la decisión sobre la prolongación de permanencia en servicio activo solicitada por el funcionario en función de unas necesidades de la organización, implica que las necesidades que se citen como fundamento de la decisión que se adopte sean ajustadas a la realidad y que se pruebe su existencia”.

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En similares términos, la sentencia 304/2017, relativa a personal estatutario (personal del Sistema Nacional de Salud), indica que:

“Mientras que ese artículo 33 [de la Ley 30/1984, en la redacción que le dio la Ley 13/1996] consagraba un derecho del funcionario, el artículo 67.3 [del EBEP] y, antes, el artículo 26.2 [de Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud] se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora, por tanto, de normas que de reconocimiento de un derecho, sino, de una facultad sobre cuyo ejercicio ha de pronunciarse motivadamente la Administración”.

(…)

“El fin de la permanencia en servicio activo del Sr. […] se produjo ope legis siendo la resolución administrativa que la acordó un acto de mera aplicación de un precepto legal preciso que no necesitaba de motivación distinta de la ofrecida por el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, ni ningún trámite previo”.

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Así pues, a partir de la jurisprudencia comentada, el funcionario que solicite la prolongación del servicio activo y obtenga una denegación a dicha petición se verá abocado a acudir a los tribunales, obteniendo, en principio, un fallo favorable a su pretensión únicamente en el caso de que los motivos alegados por la Administración competente se basen en criterios subjetivos o en causas genéricas e inconcretas.

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Jornada de trabajo de 35 horas semanales, no es posible sin cambiar la ley (2)

Si bien hay otros temas prioritarios en relación con las condiciones de trabajo de los empleados públicos al servicio de las distintas Administraciones como la recuperación del poder adquisitivo perdido en los últimos años o el desarrollo de una verdadera carrera profesional, en los últimos meses ha adquirido una gran relevancia la implantación de la jornada de 35 horas semanales en algunas comunidades autónomas y ayuntamientos para el personal a su servicio.

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En este sentido, la recuperación la jornada ordinaria de trabajo de treinta y cinco horas semanales de promedio en cómputo anual para una parte de los empleados públicos autonómicos de Andalucía entró en vigor el 16 de enero de 2017, tras la publicación del Decreto-ley 5/2016, de 11 de octubre, por el que se regula la jornada de trabajo del personal empleado público de la Junta de Andalucía (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, de 19 de octubre 2016).

Pero, aunque el Gobierno aún no ha recurrido ante el Tribunal Constitucional esta norma andaluza, es previsible que lo haga, tal y como procedió con anterioridad en el caso de la legislación autonómica de Castilla-La Mancha y País Vasco (vid. anterior entrada del blog sobre este tema).

No obstante, pudieran empezar a abrirse grietas en la postura del Gobierno ante los pronunciamientos favorables a instaurar la jornada laboral de 35 horas semanales por parte de un mayor número de gobiernos autonómicos, incluido alguno presidido por el Partido Popular:

La Junta de Castilla y León se suma a las 35 horas para sus empleados (El Mundo, 26 de enero de 2017).

Extremadura no pondrá la semana de 35 horas a los funcionarios por su cuenta, al revés que Andalucía -si bien la Junta de Extremadura reconoce que el tema es de competencia estatal, ha pedido al Gobierno que las comunidades autónomas puedan legislar sobre este asunto (el diario.es, 25 de enero de 2017).

Cabe deducir de lo expuesto que todavía tardará en resolverse en sentido favorable esta reivindicación de los sindicatos más representativos de los empleados públicos (CC.OO, CSIF y UGT), puesto que cuenta con la oposición de sectores tan influyentes en el Partido Popular como Alberto Núñez Feijóo, presidente de la Xunta de Galicia, quien ha manifestado que la medida de Andalucía es ilegal y, además, inoportuna, dada sus consecuencias en el déficit público (Feijóo advierte: “Las jornadas de 35 horas traerán más gasto público”, El Economista, 31 de enero de 2017). Igualmente, Cristóbal Montoro, ministro de Hacienda y Función Pública, ha manifestado que se opondrá ‘por ahora’ a la jornada laboral de 35 horas semanales en las Administraciones Públicas en línea con la situación de la mayoría de los países de la Unión Europea, en respuesta a la reivindicación sindical (Hacienda se opone “por ahora” a la jornada laboral de 35 horas, El Mundo, 27 de enero de 2017).

Horas en la UE (función pública)

Los posicionamientos del presidente de la Xunta de Galicia y del ministro de Hacienda y Función Pública llevan a concluir que el Gobierno parece decidido a mantener la disposición adicional septuagésimo primera de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 y, por tanto, acabará por interponer un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional por la modificación de normativa de Andalucía. Ello supondría, vistas las sentencias que hasta el momento se han pronunciado sobre el tema (a las que hay que añadir el acuerdo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de suspensión cautelar de la jornada de 35 horas de trabajo semanales adoptada por el Ayuntamiento de Madrid, al aparentemente ser contraria a derecho por vulnerar normativa básica del Estado de obligada aplicación por el Consistorio), que los empleados públicos de la Junta de Andalucía acabarán volviendo a la jornada laboral de 37 horas y media de trabajo semanales.

No obstante, el asunto no se debate en términos exclusivamente jurídicos y el Partido Popular andaluz, de forma partidista, parece querer evitar que el Gobierno central adopte una decisión que tendría que asumir y que provocaría el malestar de los funcionarios autonómicos. Vid en este sentido lo publicado por el diario Sur el día 12 de abril de 2017:

“El PP andaluz aseguraba hace unas semanas que el Gobierno central intentará negociar «hasta la extenuación» antes de interponer un recurso ante el Tribunal Constitucional por la jornada de 35 horas de los empleados públicos en Andalucía. La vicesecretaria de Política Institucional del PP-A, Patricia del Pozo, señalaba entonces que se han abierto esos «cauces de diálogo» con la Junta y que el Gobierno central verá después si interpone o no el recurso que, de momento, no consta”.

Finalmente, como era de esperar, el Gobierno, por acuerdo de Consejo de Ministros de 14 de julio de 2017,  decidió interponer un recurso de inconstitucionalidad contra el Decreto-Ley de la Junta de Andalucía 5/2016, de 11 de octubre, por el que se regula la jornada de trabajo del personal empleado público de la Junta de Andalucía. El recurso, que ha contado con el dictamen favorable del Consejo de Estado, se justifica según el Gobierno en que, tras las negociaciones llevadas a cabo con la Junta de Andalucía, no se ha alcanzado un acuerdo (vid. repercusiones de la noticia en los diarios El País, El Mundo y ABC). Recurso que, de forma inmediata, ha sido admitido a trámite por el  Tribunal Constitucional (vid. texto de la providencia, de 19 de julio), con la consiguiente suspensión de la vigencia y aplicación de la jornada de trabajo de treinta y cinco horas semanales.

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Permiso de paternidad, por fin de cuatro semanas…

Como recordareis en entradas del blog anteriores, el legislador (Permiso de paternidad, otro año más la ley no se cumple, y Permiso de paternidad, otro año más la ley no se cumple (y 2), siguiendo las propuestas cicateras de distintos gobiernos, fue posponiendo de año en año, la ampliación de este permiso a cuatro semanas, prevista inicialmente para el 1 de enero de 2011. La última vez con la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de PGE para el año 2016 (BOE núm. 260, de 30 de octubre de 2015), dando una nueva redacción a la disposición final segunda de la Ley 9/2009, de 6 de octubre, de ampliación de la duración del permiso de paternidad en los casos de nacimiento, adopción o acogida: la presente ley entrará en vigor a partir del 1 de enero de 2017.

Permiso de paternidad

Así pues, por fin, el primer día de 2017 ha entrado en vigor lo indicado en el artículo 49 c) del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) para el personal funcionario: el “permiso de paternidad por el nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo: tendrá una duración de cuatro semanas”.

Igualmente, para el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas (como para los trabajadores del sector privado) el permiso de paternidad tendrá la misma duración, pero se regla de forma más favorable en los supuestos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples, en los términos que fija el artículo 48.7 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores: “en los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d), el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato por paternidad durante cuatro semanas ininterrumpidas, ampliables en los supuestos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo”.

Es injustificable la diferente reglamentación de los permisos de paternidad del personal funcionario respecto al del resto de los trabajadores, por lo que es deseable que esta reivindicación sea defendida por los sindicatos con presencia en las Administraciones públicas.

Además, esta ampliación de la duración del permiso de paternidad debería ser considerada como un paso en la buena dirección, sin olvidar que aún queda un largo camino por recorrer hacia nuevas normas que permitan una crianza más igualitaria entre padres y madres, en la línea de lo propugnado por la Plataforma por Permisos Iguales e Intransferibles de Nacimiento y Adopción (PPIINA). En este sentido, es altamente encomiable la Proposición de Ley relativa a la reforma del sistema de permisos y prestaciones para el cuidado y atención de menores por parte de sus progenitores, en casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento (de enero de 2017), presentada por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea. Esta iniciativa parlamentaria señala un horizonte deseable, que esperemos, pese a los muchos obstáculos que habrá de vencer, no tarde en alcanzarse.

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Jornada de trabajo de 35 horas semanales, no es posible sin cambiar la ley

La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (y en los mismos términos el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley) indica, en su artículo 47 (Jornada de trabajo de los funcionarios públicos), que:

“Las Administraciones Públicas establecerán la jornada general y las especiales de trabajo de sus funcionarios públicos. La jornada de trabajo podrá ser a tiempo completo o a tiempo parcial”.

Y su artículo 37.1 incluye, entre las materias de negociación con las organizaciones sindicales, “las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas…”

Pero la posibilidad de que cada Administración Pública determine jornadas diferenciadas o que éstas se acuerden con los sindicatos más representativos en cada ámbito de negociación queda interrumpida con la aprobación de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, que señala en su disposición adicional septuagésimo primera que:

“A partir de la entrada en vigor de esta Ley, la jornada general de trabajo del personal del Sector Público, incluido el personal estatutario, no podrá ser inferior a treinta y siete horas y media semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

(…)

“Con esta misma fecha, queda suspendida la eficacia de las previsiones en materia de jornada y horario contenidas en los Acuerdos, Pactos y Convenios vigentes en los entes, organismos y entidades del Sector Público indicados en el apartado anterior, que contradigan lo previsto en este artículo”.

Y añade que “esta disposición tiene carácter básico”, lo que supone su aplicación a la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local, afectando tanto a los funcionarios como al personal laboral.

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Por su parte, el Tribunal Constitucional (TC), en Sentencia 158/2016, de 22 de septiembre, sostiene que la disposición adicional septuagésimo primera de la Ley 2/2012 es constitucional y que el ejercicio por parte de las comunidades autónomas de sus competencias exclusivas no puede desconocer las normas que el Estado haya podido aprobar en virtud de los títulos competenciales estatales.

La sentencia estima el recurso presentado por el Gobierno contra la Ley 7/2015, de 2 de diciembre, de Castilla-La Mancha, que fijaba en treinta y cinco horas semanales la jornada laboral de los empleados públicos al servicio de la Administración autonómica, estableciendo que el Estado tiene la competencia para establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios (art. 149.1.18 CE) y para aprobar la legislación laboral (art. 149.1.7 CE).

Y, en el mismo sentido, la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) acaba de dictar una sentencia (número 631/2016) en la que estima el recurso presentado por la Abogacía del Estado contra el DECRETO 12/2016, de 2 de febrero, por el que se establece la jornada de trabajo anual para el año 2016 para el personal funcionario, estatutario y laboral de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Euskadi, en la que sostiene que mientras esté vigente la norma estatal que obligó a todas las administraciones a fijar una jornada de 37,5 horas semanales no es posible rebajar el tiempo de trabajo de los funcionarios vascos a 35 horas. Y aunque el Gobierno vasco ha anunciado que va a recurrir ante el Tribunal Supremo, no parece que vaya a conseguir más que mantener la jornada de 35 horas semanales hasta que el alto Tribunal resuelva el recurso.

Así pues, a partir de la sentencia del TC queda establecido de forma inequívoca que las diferentes administraciones públicas no pueden regular con plena libertad la cuantificación de la jornada laboral de los empleados públicos a su servicio.

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Por ello, es llamativo que distintas Comunidades Autónomas, en un gesto que sólo puede calificarse de oportunista y vacuo, planteen con posterioridad a dicha sentencia la disminución de la jornada de treinta y siete horas y media semanales de trabajo efectivo para los empleados públicos a su servicio:

Decreto-ley 5/2016, de 11 de octubre, por el que se regula la jornada de trabajo del personal empleado público de la Junta de Andalucía

El Principado [de Asturias] negociará la jornada de 35 horas con los funcionarios (La Voz de Asturias, 16 de noviembre de 2016)

Sin duda estos posicionamientos autonómicos, cuyo único objetivo es demostrar a las organizaciones sindicales más representativas la buena voluntad en la negociación de las condiciones laborales de sus empleados públicos, son un “brindis al sol” y parecen estar condenados al fracaso.

Mucho más efectivo sería conformar un acuerdo de fuerzas políticas que, aprovechando la minoría parlamentaria del Gobierno del PP presionara a éste para conseguir la derogación de la disposición adicional septuagésimo primera de la Ley 2/2012, permitiendo que cada Administración Pública pueda regular con libertad la cuantificación de la jornada laboral de los empleados públicos a su servicio.

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Sería la única forma de encauzar las legítimas reivindicaciones de los empleados públicos de recuperar las condiciones de trabajo previas a la crisis económica, asumidas desde los sindicatos más representativos:

propuesta de plan de trabajo para el II Congreso del Sector de la Administración General del Estado de CC.OO., a celebrar en Madrid en abril de 2017, en la que se reclama que “la jornada laboral en la Administración General del Estado debe ser 35 horas semanales con un horario anual que como máximo alcance las 1.460 horas”.

El sindicato de funcionarios CSIF pide el cierre de los ministerios a las 18.00. La organización promueve también la jornada laboral de 35 horas para los trabajadores públicos.

Vid. entrada posterior del blog sobre este tema: Jornada de trabajo de 35 horas semanales, no es posible sin cambiar la ley (2)

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Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave

Entre los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral incluidos en el artículo 49 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público se encuentra el permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, que fue incorporado a la redacción inicial del EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril) con vigencia indefinida por la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011.

El Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 49e) indica:

“Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave: el funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años.

Cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, por el mismo sujeto y hecho causante, las circunstancias necesarias para tener derecho a este permiso o, en su caso, puedan tener la condición de beneficiarios de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que les sea de aplicación, el funcionario tendrá derecho a la percepción de las retribuciones íntegras durante el tiempo que dure la reducción de su jornada de trabajo, siempre que el otro progenitor, adoptante o guardador con fines de adopción o acogedor de carácter permanente, sin perjuicio del derecho a la reducción de jornada que le corresponda, no cobre sus retribuciones íntegras en virtud de este permiso o como beneficiario de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que le sea de aplicación. En caso contrario, sólo se tendrá derecho a la reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones.

Asimismo, en el supuesto de que ambos presten servicios en el mismo órgano o entidad, ésta podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas en el correcto funcionamiento del servicio.

Reglamentariamente se establecerán las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas”.

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Del análisis de la norma cabe señalar que:

– Este permiso, en los términos establecidos en el EBEP, queda reservado a los funcionarios, incluido el personal estatutario (el art. 2.4 del EBEP señala que “cada vez que este Estatuto haga mención al personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud”).

– El personal laboral también puede disfrutar de este permiso, pero en los términos señalados en el artículo 37.6 de Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

– Para tener derecho a este permiso ambos progenitores deben trabajar y acreditar la necesidad de un cuidado directo, continuo y permanente.

– El permiso tiene como duración máxima cuando el hijo/a alcance la edad de 18 años.

– A efectos del reconocimiento del permiso tienen la consideración de enfermedades graves las incluidas en el listado que figura en el Anexo del Real Decreto 1148/2011, de29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, sin perjuicio de lo establecido en su disposición final tercera sobre la incorporación de nuevas enfermedades graves a dicho anexo.

– La reducción de jornada (al menos la mitad de su duración), percibiendo las retribuciones íntegras, sólo puede ser disfrutada por uno de los progenitores. El otro progenitor puede solicitar la reducción de jornada que le corresponda, con la consiguiente reducción de retribuciones (en caso de ser funcionario/a, esta posibilidad está recogida en el art. 88h) del EBEP: “derecho [d]el funcionario que precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida”).

– Los progenitores del menor no pueden disfrutar de este permiso retribuido de forma simultánea, pero la ley no prohíbe que puedan hacerlo en periodos alternos.

– Cada Administración, de manera potestativa, atendiendo a las distintas circunstancias que concurren en cada caso, puede elevar la reducción por encima de la mitad de la jornada que contempla la ley. Para establecer una duración mayor, hay que apelar a la buena voluntad de los gestores de personal del organismo donde el funcionario/a esté destinado, haciendo hincapié en la atención que precisa el menor, y “pelear” el tema con el apoyo de las organizaciones sindicales. En este sentido, en el Informe 2016 del Defensor del Pueblo  se recuerda a la Dirección General de la Policía, que no otorga porcentajes superiores basándose en que la Administración General del Estado no ha desarrollado los criterios para su concesión, el deber legal de valorar y evaluar las circunstancias que concurran en los supuestos planteados en cada caso por los funcionarios policiales para otorgar el permiso de reducción de jornada por encima del 50 % .

– Es indignante, que después el transcurso de más de 6 años, la gran mayoría de las Administraciones públicas, no hayan abordado, mediante reglamento, la posibilidad de acumular la reducción del periodo de trabajo en jornadas completas (como indica el artículo 49e) del EBEP). Por ello es de valorar positivamente que la Comunidad autónoma de La Rioja haya procedido a su desarrollo reglamentario a través del Decreto 47/2016, de 18 de noviembre, por el que se regula el permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, si bien cabe recordar que hubo una sugerencia previa de la Defensora del Pueblo a dicha Comunidad autónoma en 2015 para la revisión de una resolución por la que había denegado un permiso por cuidado de hijo menor con enfermedad grave.

la-riojaEn este Decreto autonómico se señala que:

– El permiso consistirá en una reducción de jornada del cincuenta por ciento, salvo que de forma excepcional, y atendiendo a circunstancias concretas, se considere conveniente elevar dicho porcentaje hasta un máximo del setenta y cinco por ciento, con respecto a la jornada que tengan reconocida en cada momento los beneficiarios del permiso.

– Con carácter general, la reducción de jornada deberá disfrutarse de forma diaria en las primeras y/o últimas horas dentro del horario que tenga establecido el funcionario, de acuerdo con las necesidades del servicio. A su vez, con la finalidad de asegurar que el permiso proteja de forma efectiva las necesidades que se tratan de satisfacer con su concesión, y siempre que resulte compatible con el funcionamiento correcto de los servicios, se podrá autorizar que la reducción de jornada se acumule en jornadas completas durante el tiempo que resulte estrictamente necesario.

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Personal directivo en las Administraciones Públicas

El Estatuto básico del Empleado Público (EBEP), siguiendo las recomendaciones incluidas en el Informe de la Comisión de expertos para el Estudio y Preparación de dicha ley (abril 2015), incluye la figura del personal directivo profesional.

Curiosamente, aunque es indudable que se trata de un empleado público, no se cita en el EBEP en la clasificación de empleados públicos (art. 8: funcionarios de carrera, funcionarios interinos, personal laboral y personal eventual), dado que se sobrentiende que el personal directivo será o funcionario o personal laboral. A efectos de darle una mayor relevancia, se incorpora en un único artículo del Capítulo II (Personal directivo) del Título II (Personal al servicio de las Administraciones Públicas).

Las características que señala el EBEP para este personal directivo profesional, en su artículo 13, son las siguientes:

– desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas.

– su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

– estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.

– las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva.

Estas características son imprecisas, pues muchas de ellas son compartidas con los restantes empleados públicos (designación teniendo en cuenta los principios de mérito y capacidad, evaluación del desempeño…), estando pendiente de desarrollo su régimen jurídico específico por parte del Gobierno y los órganos de gobierno de las comunidades autónomas.

El Gobierno y la mayoría de las Comunidades Autónomas no han fijado, después de casi diez años, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, y lo deseable es que lo hicieran de forma integral, como uno de los contenidos de los Estatutos de desarrollo del EBEP, y no legislando de forma parcial Estatutos del Personal directivo como defiende la Federación española de Asociaciones de los Cuerpos Superiores de la Administración Civil del Estado (FEDECA).

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Hasta ese momento, que no parece próximo dado que la elaboración del Estatuto del Empleado Público de la AGE no aparece entre las prioridades manifestadas por el actual Gobierno, me permito hacer algunos aportes sobre el futuro desarrollo del personal directivo profesional:

1.- La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, enumera una serie de puestos directivos, reservados en su mayoría a funcionarios de carrera del Subgrupo A1:

Artículo 63. Los Subsecretarios: Los nombramientos habrán de efectuarse entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, pertenecientes al Subgrupo A1, a que se refiere el artículo 76 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por el que se aprueba el EBEP.

Artículo 64. Los Secretarios generales: Los nombramientos habrán de efectuarse entre personas con cualificación y experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada.

Artículo 65. Los Secretarios generales técnicos: Los nombramientos habrán de efectuarse entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, pertenecientes al Subgrupo A1, a que se refiere el artículo 76 de la Ley 7/2007, de 12 de abril.

Artículo 66. Los Directores generales: Los nombramientos habrán de efectuarse entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, pertenecientes al Subgrupo A1, a que se refiere el artículo 76 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, salvo que el Real Decreto de estructura permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario, debiendo motivarse mediante memoria razonada la concurrencia de las especiales características que justifiquen esa circunstancia excepcional. (vid. la disposición adicional cuarta del Real Decreto 424/2016, de 11 de noviembre, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales en el que se determinan diez Direcciones Generales cuyos titulares no es necesario que ostenten la condición de funcionario).

Artículo 67. Los Subdirectores generales: Los nombramientos habrán de efectuarse entre funcionarios de carrera del Estado, o de otras Administraciones, cuando así lo prevean las normas de aplicación, pertenecientes al Subgrupo A1, a que se refiere el artículo 76 de la Ley 7/2007, de 12 de abril.

Artículo 29. Los Subdelegados del Gobierno en las provincias: En cada provincia y bajo la inmediata dependencia del Delegado del Gobierno en la respectiva Comunidad Autónoma, existirá un Subdelegado del Gobierno, con nivel de Subdirector General, que será nombrado por aquél mediante el procedimiento de libre designación entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales, pertenecientes a Cuerpos o Escalas clasificados como Subgrupo A1.

2.- La Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos, derogada por la Disposición derogatoria única de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público) ya contempló la figura del personal directivo:

 Artículo 2. Naturaleza y régimen jurídico.

  1. Las Agencias Estatales son entidades de Derecho público, dotadas de personalidad jurídica pública, patrimonio propio y autonomía en su gestión, facultadas para ejercer potestades administrativas, que son creadas por el Gobierno para el cumplimiento de los programas correspondientes a las políticas públicas que desarrolle la Administración General del Estado en el ámbito de sus competencias.

Artículo 23. Personal directivo.

  1. El personal directivo de las Agencias Estatales es el que ocupa los puestos de trabajo determinados como tales en el Estatuto de las mismas en atención a la especial responsabilidad, competencia técnica y relevancia de las tareas a ellos asignadas.
  1. El personal directivo de las Agencias Estatales es nombrado y cesado por su Consejo Rector a propuesta de sus órganos ejecutivos, atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia entre titulados superiores preferentemente funcionarios, y mediante procedimiento que garantice el mérito, la capacidad y la publicidad.

El proceso de provisión podrá ser realizado por los órganos de selección especializados a los que se refiere el apartado 1 del artículo 20, que formularán propuesta motivada al Director de la Agencia Estatal, incluyendo tres candidatos para cada puesto a cubrir.

Cuando el personal directivo de las Agencias tenga la condición de funcionario permanecerá en la situación de servicio activo en su respectivo Cuerpo o Escala o en la que corresponda con arreglo a la legislación laboral si se trata de personal de este carácter.

  1. El Estatuto de las Agencias Estatales puede prever puestos directivos de máxima responsabilidad a cubrir, en régimen laboral, mediante contratos de alta dirección.
  1. El personal directivo está sujeto, en el desarrollo de sus cometidos, a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia, eficiencia y cumplimiento de la legalidad, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que le hayan sido fijados.
  1. El personal directivo percibe una parte de su retribución como incentivo de rendimiento, mediante el complemento correspondiente que valore la productividad, de acuerdo con los criterios y porcentajes que se establezcan por el Consejo Rector, a propuesta de los órganos directivos de la Agencia Estatal.

3.– Algunas Comunidades Autónomas ya ha desarrollado la figura del personal directivo profesional en su normativa:

3.1.- Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía:

Disposición adicional quinta. Personal directivo de las agencias.

Su régimen jurídico será el previsto en el artículo 13 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y en la normativa de desarrollo dictada por la Comunidad Autónoma de Andalucía.

3.2. – Ley 7/2014, de 17 de julio, de medidas en materia de función pública y organización administrativa [Principado de Asturias]:

– Su nombramiento se circunscribe a quienes sean empleados públicos, ya se trate de funcionarios de carrera o de personal laboral fijo.

– Está sujeto a un proceso de evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados vinculado al cumplimiento de un programa anual de objetivos, siendo causa de cese una evaluación negativa.

– Los puestos directivos se ordenarán a través de una relación de puestos de trabajo directivos específica de contenido análogo a las relaciones de puestos de trabajo previstas con carácter ordinario.

3.3. – Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura:

– Se considerarán en todo caso funciones directivas profesionales de carácter ejecutivo las referidas a la dirección, coordinación, evaluación y mejora de los servicios, recursos o programas presupuestarios asignados, así como la rendición periódica de cuentas sobre los mismos.

– Los puestos de trabajo de personal directivo profesional se fijarán en las correspondientes relaciones de puestos de trabajo de dicho personal, donde se determinará los puestos reservados a personal funcionario y aquellos de naturaleza laboral.

-. Los puestos de carácter directivo reservados a personal funcionario serán ocupados en virtud de nombramiento por personal funcionario de carrera del grupo A, subgrupos A1 y A2 de cualquier Administración Pública en la forma que se determine y, en todo caso, cuando las funciones a desempeñar impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales.

-. Cuando la naturaleza del proyecto a ejecutar o del programa a desarrollar así lo exija, el puesto de trabajo de carácter directivo será de naturaleza laboral.

-. Las relaciones de puestos de trabajo de personal directivo no serán objeto de negociación colectiva.

– El personal directivo deberá ser nombrado y cesado de forma directa, mediante acuerdo de Consejo de Gobierno, en aquellos casos en que así se determine expresamente, o bien dando cuenta al Consejo de Gobierno, en los demás supuestos.

– La designación del personal directivo profesional, que será discrecional, atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

3.4.- Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia:

– Se entiende por funciones directivas las tareas gerenciales o de dirección o coordinación de unidades administrativas integradas por el número mínimo de efectivos de personal que se determine reglamentariamente. Los puestos que serán cubiertos por esta clase de personal se contemplarán en una relación de puestos directivos de contenido análogo al de la relación de puestos de trabajo.

– La adquisición de la condición de personal directivo se basará en los principios de mérito y capacidad y en criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia entre el personal funcionario de carrera y el personal laboral fijo al servicio de las administraciones públicas. Para el personal directivo se configurará una carrera directiva profesional basada en la progresión en los grados de especialización que se establezcan, los cuales determinarán los concretos puestos directivos a los que podrá acceder esta clase de personal según lo dispuesto en la correspondiente relación de puestos directivos.

– El cese en los puestos directivos se producirá por causas objetivas vinculadas a una evaluación negativa del desempeño, a la pérdida de la confianza o a graves y continuadas dificultades de integración en el equipo directivo, apreciadas por el órgano superior jerárquico de aquel del cual la persona directiva dependa directamente. Al personal removido se le reconocerán análogas garantías a las previstas en esta ley para el personal funcionario que cesa en puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación.

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A partir de estas aportaciones, os trasmito algunas propuestas que entiendo deberían ser tenidas en cuenta en el desarrollo normativo de la figura del personal directivo profesional (y que suponen en algún caso un cambio del EBEP):

– Su nombramiento debe circunscribirse, sin ninguna excepción, a quienes tengan la condición de funcionarios de carrera de los Subgrupos A1 y A2. Ello posibilitaría en palabras de Jordi A. Solé Estalella, presidente de FEDECA, “una Administración que, sin duda, tiene que ser dirigida por nuestros responsables políticos, pero no colonizada ni usurpada por ellos”.

– Los puestos de trabajo reservados a personal directivo profesional deberán incluirse en las correspondientes relaciones de puestos de trabajo de personal funcionario (y no en RPT diferenciadas). Dichos puestos deberían ser los incluidos para la Administración general del Estado (AGE) en los artículos 55.3b, 55.4 y 55.5 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (Subsecretarios y Secretarios generales, Secretarios generales técnicos y Directores generales, Subdirectores generales, Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas, Subdelegados del Gobierno en las provincias, y Embajadores y representantes permanentes ante Organizaciones internacionales) y los equivalentes en Comunidades Autónomas y Ayuntamientos.

– La carrera directiva profesional debe basarse en una progresión voluntaria y permanente en los grados de especialización que se establezcan, a partir de itinerarios fundamentalmente formativos (presenciales y a distancia) que serían gestionados por el Instituto Nacional de Administración Pública (INAP) y, en su caso, por las Escuelas de Administración Pública autonómicas, con contenidos prácticos relativos tanto a conocimientos como competencias (gestión de equipos humanos, gestión económico-presupuestaria, contratación administrativa, etc.)

– Sus condiciones de empleo sí deberían ser materia objeto de negociación colectiva, dada su necesaria condición de empleados públicos.

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Personal eventual ¿falsos empleados públicos? (y 2)

Hace unos meses elaboré una entrada en el blog sobre la figura del personal eventual en la que exponía que en una Administración Pública moderna en la que se exige eficacia, profesionalidad y neutralidad, la existencia de funciones de confianza o asesoramiento especial reservadas al personal eventual entendido como una modalidad de empleado público según el EBEP provoca situaciones que no son de recibo. Y me manifestaba de acuerdo con Miguel Sánchez Morón, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Alcalá de Henares, quien en Derecho de la Función Pública (2013) señalaba que “la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad son consustanciales a un diseño profesional de función pública, que relega a la categoría de excepcional el sistema de acceso y provisión de puestos de trabajo por razones de confianza política. Como tal excepción, este último sistema de acceso y provisión debería reducirse a aquellos casos en que estuviera estricta y razonablemente justificado”.

Y, en esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, de 25 abril de 2008 (rec. 3010/2005) indica que “los puestos reservados a personal eventual son excepcionales y su validez está condicionada a que sus cometidos se circunscriban a esas funciones de ˈconfianza y asesoramiento especialˈ que legalmente delimitan esta específica clase de personal público”. Y la consecuencia paralela que también se extrae es que deben quedar vedadas a ese personal eventual las actuaciones de colaboración profesional que se proyecten en las funciones normales de la Administración pública, bien en las externas de prestación y policía frente a la ciudadanía, bien en las internas de pura organización administrativa.

personal eventual

La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 9 de julio de 2015 da por probado un nuevo incumplimiento de la ley por parte de la Administración, en este caso, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), al atribuir indebidamente funciones administrativas a personal eventual. La sentencia indica que la reclamante, personal eventual desde 1996 en el Consejo de Estado, desempeña “tareas de colaboración relativas a actividades de naturaleza administrativa”, y no funciones propias del personal eventual (confianza o asesoramiento especial, art. 12 del EBEP). Esa situación de cometidos idénticos o análogos a los de funcionarios de carrera determinaría que la reclamante debería percibir trienios, dado que la desigualdad de trato sólo podría justificarse por la existencia de elementos diferenciadores precisos y concretos.

justicia

El TJUE, aunque constata la falta de cumplimiento por la Administración de la ley (atribución indebida de funciones administrativas al personal eventual), conculcando los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, sólo puede juzgar la pretensión de la demandante de no sufrir una situación de discriminación, aunque ello provoque efectos no previstos en la ley como son la percepción de trienios por parte de personal eventual. La sentencia falla que el tribunal nacional recurrente (Tribunal supremo) deberá verificar, en relación con la percepción de trienios, si existe una razón objetiva que justifique la diferencia de trato entre ambas categorías de trabajadores (funcionarios de carrera y personal eventual) o se hallan en situaciones comparables.

Así pues, quedamos a la espera de la sentencia del Tribunal Supremo que, dados los términos de la sentencia del TJUE, fallará previsiblemente a favor de la reclamación de la demandante a percibir de trienios.

Desgraciadamente, la aplicación del régimen jurídico del personal eventual a un puesto de trabajo con funciones eminentemente administrativas, no ajustándose a la caracterización del personal eventual que se establece en el EBEP no es infrecuente. Vid. la Sentencia del Tribunal Constitucional 156/2013, de 23 de septiembreen la que se determina que si bien la naturaleza jurídica del puesto de trabajo de Secretaria del Consejo Social en la relación de puestos de trabajo de la Universidad de Zaragoza es la de personal eventual, le corresponden tareas generales de carácter administrativo llamadas a ser realizadas respecto de la estructura funcional y permanente de la Administración, distintas de las de confianza y asesoramiento.

Un nuevo ejemplo de como la falta de rigor de la Administración en la aplicación de la ley lleva a que las condiciones de trabajo de los empleados públicos vengan determinadas por la jurisprudencia (como el caso del personal laboral indefinido no fijo, que tiene su origen en contratos temporales celebrados en fraude de ley, según sentencia judicial).

Concluyo manifestando que no es de recibo que en una Administración Pública en la que se exige profesionalidad y neutralidad exista personal seleccionado exclusivamente por motivos de confianza y asesoramiento especial, máxime cuando existe la figura de la libre designación (art. 80 del EBEP), que permite que los órganos competentes decidan la ocupación de determinados puestos por personal funcionario de carrera de forma discrecional, por razón de su especial responsabilidad y confianza.

Y que de mantenerse la figura del personal eventual, éste no debería tener la consideración de empleado público, y su trabajo, de carácter eminentemente político/partidario no debería tener relación con la organización administrativa, a la manera de los asistentes de los grupos parlamentarios en Congreso y Senado y parlamentos autonómicos. Y en tanto siguieran siendo sufragados con financiación pública, su número debería limitarse al máximo, estableciéndose además algún tipo de requisitos profesionales previos a su desempeño para evitar situaciones hoy habituales de colonización partidista o nepotismo.

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