“No son (empleados públicos) todos los que están” o la externalización de servicios en las Administraciones Públicas

El Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) indica en su artículo 8 la tipología de empleados públicos: funcionarios de carrera, funcionarios interinos, personal laboral (ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal) y personal eventual.

En las dos últimas décadas ha aumentado de forma creciente el número de personas que sin ser empleados públicos trabajan en las Administraciones Públicas, realizando, en muchas ocasiones, labores de carácter permanente. Estamos ante el fenómeno de la “externalización de servicios” (outsourcing, en terminología anglosajona), defendido como un mecanismo de que permite “supuestamente” la reducción de costes. A título de ejemplo, es cada vez más frecuente que la ejecución de trabajos informáticos o la gestión de oficinas de atención al ciudadano o de centros deportivos y culturales sean realizadas por empresas privadas como Sacyr, ACS, Ferrovial, FCC, OHL, etc.

Estaríamos en el supuesto de profesionales y empleados que trabajan para la Administración en virtud de un contrato de servicios, regulado por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (art. 17):

“Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario. No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos”.

Estas personas mantienen con la Administración pública contratante una relación física tan directa como los empleados públicos, e incluso muchos desempeñan los mismos trabajos de carácter permanente que realizan éstos, en las propias dependencias administrativas, y disponiendo asimismo de los mismos medios -teléfono, dirección de correo electrónico…- (por lo tanto, no comprende únicamente empleados de empresas de limpieza de edificios o vigilantes de seguridad). Sin embargo, no constituyen empleo público, pues jurídicamente hablando, no forman parte de la organización administrativa, sino de una empresa privada contratada por la Administración para la prestación de determinados servicios.

La proliferación de este tipo de contrataciones, fruto de la falta de rigor de las Administraciones Públicas en la ordenación del empleo público, hizo que en el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad se incluyera una Disposición adicional primera sobre “Medidas en relación con los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración”:

“Los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, dictarán en sus respectivos ámbitos de competencias las instrucciones pertinentes para la correcta ejecución de los servicios externos que hubieran contratado, de manera que quede clarificada la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa contratada, evitando, en todo caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de los contratos. A tal fin lo citados entes, organismos y entidades dictarán antes del 31 de diciembre de 2012 las instrucciones pertinentes para evitar actuaciones que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral”.

La Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos (Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas), dando cumplimiento a la ley dentro del plazo señalado, elaboró unas Instrucciones sobre buenas prácticas para la gestión de las contrataciones de servicios y encomiendas de gestión a fin de evitar incurrir en supuestos de cesión ilegal de trabajadores (de noviembre de 2012), que indican que “se evitará la confusión de funciones o tareas compartidas que pudieran generarla entre los trabajadores de las empresas contratistas y los empleados públicos destinados en el centro de trabajo” (punto 4.6) y que “habrá de dotarse a este personal de espacios de trabajo diferenciados de aquellos que ocupan los empleados públicos dependientes de los citados Departamentos, agencias, entes, organismos y entidades” (punto 3.6).

Instrucciones que, por otra parte, no se suelen cumplir, pues no es infrecuente que trabajadores de las empresas contratistas y empleados públicos realicen funciones similares y compartan espacios de trabajo. Lo que se ve agravado porque los trabajadores de las empresas contratistas reciben instrucciones de trabajo de forma directa por parte de funcionarios, tienen el mismo horario que los empleados públicos, participan en los turnos de vacaciones de las unidades administrativas donde desarrollan su trabajo… Por ello, no es de extrañar que Juzgados de lo Social sigan todavía dictando sentencias en las que se determina que trabajadores de empresas contratistas adquieren la condición de personal laboral indefinido no fijo.

Ante la ineficacia de la aplicación de la  Disposición adicional primera sobre “Medidas en relación con los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración” contenida el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, en la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 se ha incluido una Disposición adicional, la trigésima cuarta, sobre exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral:

” Uno. Los contratos de trabajo de personal laboral en las Administraciones Públicas y en su sector público, cualquiera que sea la duración de los mismos, deberán formalizarse siguiendo las prescripciones y en los términos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa reguladora de la contratación laboral, así como de acuerdo con los previsiones de la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, siéndoles de aplicación los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, y debiendo respetar en todo caso lo dispuesto en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y cualquier otra normativa en materia de incompatibilidades.

Dos. Los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental serán responsables del cumplimiento de la citada normativa, y en especial velarán para evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo. Así mismo, los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial.

Tres. Las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de responsabilidades a los titulares de los órganos referidos en el apartado segundo, de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas”.

EL ROTO, 15 de febrero de 2016 (EL PAÍS)              EL ROTO, 15 de febrero de 2016 (EL PAÍS)

Otro tipo de situaciones pueden ser consideradas irregulares cuando no ilegales, dado que el artículo 275 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre señala que: “la Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos” (reservados a funcionarios por el art. 9.2 del EBEP):

Orden EHA/2513/2009, de 15 de septiembre, por la que se declara la insuficiencia de medios de la Intervención General de la Administración del Estado, que justifica la contratación con empresas privadas de auditoría (BOE núm. 229, de 22 de septiembre de 2009)

Orden HAP/2245/2015, de 23 de octubre, por la que se declara la insuficiencia de medios de la Intervención General de la Administración del Estado, que justifica la contratación con empresas privadas de auditoría (BOE núm. 258, de 28 de octubre de 2015)

Por ello, son altamente encomiables sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 14 de diciembre de 2015, en la que se impugna el Acuerdo de 6 de marzo de 2013 del Ayuntamiento de Amurrio (Álava) por el que se autorizaba la contratación del servicio de colaboración en la inspección y gestión tributaria derivada de la misma, así como la en la tramitación de expedientes sancionadores del consistorio:

“La colaboración en la función inspectora comporta más que la asistencia o apoyo ‘externos’ al Servicio de inspección; a saber, la intervención en las tareas de comprobación propias de ese Servicio y, por lo tanto, la participación directa o indirecta en el ejercicio de esas potestades públicos, prohibida por el artículo 9-2 del Estatuto básico del empleado público aprobado por la Ley 7/2007.

(…)

La incoación y tramitación de los expedientes y no solo su resolución concierne a las potestades o funciones de aplicación de los tributos que solo pueden ser ejercidas por el personal al servicio de la Administración competente”.

O la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2013, recurso 1626/2011 que señala respecto al acuerdo de la Junta de Andalucía de encomienda de gestión del Registro de Empresas Acreditadas como Contratistas o Subcontratistas del sector de la construcción de la Comunidad Autónoma de Andalucía con la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo”:

“Las sociedades y fundaciones tendrán la consideración de medio propio instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía o de sus agencias, a los efectos de la ejecución de obras, trabajos, asistencias técnicas y prestación de servicios que se les encomienden. La encomienda de dichas actividades no podrá implicar, en ningún caso, la atribución de potestades, funciones o facultades sujetas a Derecho Administrativo”.

(…)

“El personal de la fundación no forma parte de lo que llamamos ya empleados públicos, es claro que se vulnera el precepto antes citado ( art. 9.2 ) de la ley 7/2007 . En todo caso, se está encomendando el ejercicio de potestades administrativas para una tareas que exceden del contenido legal que esta institución puede tener”.

Finalmente, por si la situación no fuera suficientemente caótica, en las Administraciones Públicas hay presencia de otro tipo de personal que no tiene la condición de empleado público ni de empleados que trabajan en virtud de un contrato de servicios: becarios en programas de formación, desempleados contratados en la modalidad de colaboración social…

Así pues, al personal al servicio de las Administraciones Públicas que se incluye en las estadísticas del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (2.523.167, a enero de 2017) cabría añadir muchos trabajadores que sin ser empleados públicos trabajan en las Administraciones (“no son todos los que están”).

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